El consentimiento informado en la responsabilidad médica

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EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

El consentimiento informado:

En nuestro primer libro Guía Practica para Demandar a un Cirujano Plástico, siempre hablamos del famoso papelito que le hacen a uno firmar so pena de no practicarle una operación y con el cual todos los médicos pretenden exonerarse de responsabilidad frente a una posible demanda.

Veamos que dijimos anteriormente:

En nuestro libro precedente dijimos que el consentimiento informado no era mas que un acuerdo de voluntades mediante la cual el médico en forma expresa, detallada y una forma sencilla de fácil entendimiento en líneas generales indica el tipo de procedimiento que se le realizará a una persona, informando en una forma humana y pausada los riesgos, las posibles complicaciones que se puedan generar ante el procedimiento médico, y adicionalmente, los cuidados que se deben tener en la etapa prequirúrgica y en la etapa post-operatoria, respondiendo  las preguntas que tengan las personas sobre su patología y sobre la cirugía.  A partir de esto, la persona emite libremente su voluntad y decide si se practica la cirugía o el procedimiento o si no lo hace.

Como se observa el consentimiento informado no es nada más que un contrato, en donde el médico debe contemplar todos los riesgos y complicaciones y lo que es más importante debe exponerlos en forma verbal.

El gran problema aquí es que generalmente las personas se confunden porque de un lado existe una cotización de servicios en el caso de los médicos particulares y de otro existe un documento denominado consentimiento informado.

Veamos, por parte la ley 23 de 1981, solamente establece la obligación para el médico del consentimiento informado, en ninguna parte habla del contrato de prestación de servicios con el médico en donde se habla del pago de honorarios.

Lo anterior genera un problema: cual es el contrato? el consentimiento informado o la cotización de servicios debidamente aceptada. Para nosotros el contrato está constituido por dos partes, la primera la estipulación del precio, que es el momento en la cual se debe indicar previamente los riesgos, complicaciones y se debe indicar el tipo de procedimiento, y segundo la firma del documento en donde solamente se indiquen en forma clara y expresa el tipo de procedimiento que se realizará, los riesgos y complicaciones derivadas del procedimiento.

El problema aquí radica siempre en la confusión sobre cual es el contrato: lo hablado? o lo escrito?. En Colombia todo el mundo piensa que lo importante es lo escrito, es decir que el contrato es el papel. La gente siempre dice después de una negociación, de darse la mano y mirarse a los ojos en señal de conformidad: Listo el negocio esta hecho, ahora le digo a mi abogado que haga el contrato.

Veamos un ejemplo para hacerlo más sencillo:

Juan coloca un aviso para vender su adorado automóvil SIMCA súper engallado por diez millones de pesos. Después de dos días Juan recibe una llamada de Pedro quien le dice que está interesado en su carro y se reúnen para negociar el precio. Despues de un rato de tira y afloje llegan al siguiente acuerdo: Precio: 9 millones de pesos pagaderos en dos cuotas sucesivas mensuales pagaderas el día 15 del mes de septiembre de 2011 y el día 15 del mes octubre de 2011, el día 15 de noviembre Pedro entregará un televisor plasma avaluado en 1 millon de pesos para completar los 9 millones de pesos. Color del carro anaranjado. Llantas y rines de lujo nuevas. Fecha de entrega el día 15 de septiembre después que se verifique el primer pago. Forma de pago efectivo. Condicones del carro. En perfecto estado. Juan le indica que le otorga seis meses de garantía y devolución completa del dinero por daños del motor si sucede antes de los dos años.

Acordado el negocio las dos partes se dan la mano y salen felices, Pedro le pisa el negocio con 100 mil pesos. Por su parte Juan le pide el correo y le dice que en dos días le llega el correo, que se lo va a mandar a la lujosa firma legal BOG & DUCHOS & ASOCIADOS  para que este lo redacte.

Transcurrida una semana a Juan lo llaman de una famosa bebida energética y le dicen que le alquilan el carro por tres millones de pesos pero que lo deben pintar de morado para el comercial. Juan accede pintarlo recibe su platica y deja el carro de un color morado subido.

A las dos semanas Pedro recibe un flamante correo que dice bogyduchos@correocaliente.com.

El correo contiene un contrato de 17 páginas y un pagaré anexo estableciendo entre las 57 cláusulas escritas en tamaño 6, solamente entendible con lupa, lo siguiente:

1)    Juan identificado como aparece al pie de su firma, de profesión “empresario” vende carro morado identificado con chasis numero 89u8u78 año 1972 por valor de 15 millones de pesos.

2)    En virtud de la fama del carro denominado “MiSymca” al haberse vuelto famoso por la exposición en medios de comunicación, la parte compradora deberá pagar una prima por éxito intempestivo de 7 millones de pesos adicionales. En el evento en que el comprador alquile el carro para eventos comerciales, le pagará un porcentaje de las ganancias de por vida al vendedor correspondiente al 30%.

3)    El carro “MiSymca” será entregado con necesidad de cambio de pastillas, cambio de amortiguadores y embrague. Cualquier daño que se ocasione con posterioridad a la venta será pagado por el comprador en virtud de que se reconoce que el carro ya cumplió su ciclo normal. El vendedor no otorgará garantía.

4)    El carro no se entregará sino hasta el cumplimiento de la totalidad del pago, el cual se realizará en su totalidad el día 10 de septiembre de 2011.

Juan llama a Pedro y le pregunta si recibió el contrato de su firma legal “Bog & duchos & Asociados”  ante lo cual Juan le dice que el no sabe mucho de Internet pero que le va a decir a su hijo que lo vea.

En el cuerpo del correo dice, si está de acuerdo envienos un correo manifestando su conformidad.

“De conformidad con la Ley el correo electrónico tiene validez como plena prueba” Por favor ahorre papel no imprima el correo de no ser necesario.

El hijo de Pedro que es un activista de la naturaleza y de la protección del medio ambiente. Le dice a su papá que para que imprimir el contrato, si los abogados dicen que con la sola aceptación es suficiente.

Pedro tiene confianza en Juan ya que habían estudiado juntos y eran amigos de la infancia y decide aceptar el correo sin descargarlo para revisarlo.

El día 10 de septiembre de 2011, Pedro Recibe una llamada de Juan quien le dice, bueno Juan mi plata aquí le tengo el Symca morado. Donde están mis 16 millones, hágame el favor y me paga o llamo a “BOG Y DUCHOS &CIA”…lea el contrato. Pedro lee el contrato y queda frío al ver lo que dice. Adicionalmente Juan le enseña un correo electrónico de la cuenta personal de Pedro enviada a los abogados en donde  dice “ACEPTADO MI AMIGO”

Despues de dos meses llega una notificación del Juzgado que dice proceso ejecutivo singular. Al revisar sus cuentas están embargadas, ante lo cual Pedro llama alarmado a Juan quien le dice: señor usted firmó el contrato, usted sabe leer, usted no es un niño”

Pedro alarmado busca varios abogados quienes le manifiestan: Pues la verdad usted firmó, aquí va a ser muy difícil comprobar lo contrario”

Finalmente después de buscar encuentra un abogado que le indica lo siguiente:

Señor venga le hago una pregunta sencilla: Para usted cual es el contrato lo que acordaron o lo que firmaron?

Pedro le dice inmediatamente pues el papel, lo que firmamos, pero es que eso no fue lo que acordamos.

Venga le cuento Pedro indica el abogado. En Colombia todo el mundo piensa que el contrato es el documento, eso viene de una tradición española donde el formalismo, los sellos, los timbres y las autenticaciones eran costumbres muy arraigadas en nuestra sociedad. Por eso El leguleyo….siempre se salía con la suya….señor Juez a ese contrato le falta la huella, la autenticación, el timbre, el reconocimiento de firma y contenido, la nota de presentación personal, donde está estampilla, etc, etc, etc. El “contrato” si le faltaba estos requisitos pues ni modo prácticamente era nulo por no decir inexistente.

Sin embargo algunos comenzaron a leer el Código Civil y dijeron, señores por el amor de dios, el contrato no es el papel con todas sus formalidades, en Colombia se entiende como contrato el acuerdo de voluntades entre una o mas personas en donde las partes se obligan a prestaciones mutuas” El contrato entonces es lo hablado….y el documento solamente es la manifestación escrita contenida en un papel de lo hablado y en cuyo documento se deben contender las mismas condiciones del negocio establecido en el acuerdo verbal.

Es decir..Pedro que el documento que usted firma no puede contener cláusulas o condiciones diferentes a lo que ustedes acordaron de lo contrario hay un vicio en el consentimiento.

Ajá, dice Pedro sin entender nada, y esto que quiere decir? Pues muy sencillo que si el contrato contenía cláusulas diferentes a las pactadas por usted con Juan en su reunión personal pues este contrato es nulo por no decir inexistente. Pero un momento si yo firmé, ellos tienen un correo mío en donde yo acepté? Si señor eso es cierto, pero la verdad es que su aceptación estaba viciada por la confianza que había depositado en Juan por ser su amigo. Y que se podría hacer? Pues le cuento Pedro que usted tiene varias alternativas jurídicas desde el punto de vista civil, puede oponerse en el proceso ejecutivo, presentando reposición del auto de mandamiento ejecutivo y puede presentar excepciones o contestar la demanda para que el juez advierta la ilegalidad reconociendo la inexistencia del vínculo causal. Igualmente podría iniciar un proceso ordinario para declarar la declaratoria de nulidad del contrato, solicitar perjuicios y solicitar la prejudicialidad en el proceso ejecutivo. Igualmente puede iniciar una acción penal por estafa. Entonces Pedro mire que la cosa no es tan fácil como Juan y BOG & DUCHOS pensaban.

Volviendo al caso médico, que carajos tiene que ver todo este rollo comercial con el consentimiento informado? Lo que tratamos de exponer es que en cualquier acto humano, se reconoce el acuerdo entre las partes y la garantía de actuar en forma espontánea libre y sin vicios del consentimiento.

Veamos entonces como funciona el tema del consentimiento informado en el derecho médico:

El consentimiento informado debe ser como lo enunciamos en párrafos precedentes, el acuerdo entre dos personas, médico y paciente en donde el médico explica la naturaleza de la cirugía en forma sencilla, pausada, clara y expresa, así como sus riesgos y complicaciones, en este mismo acto se pueden pactar los honorarios.

Si el médico pacta honorarios y la persona acepta el pago de los mismos podrían presentarse dos eventualidades o el contrato es inexistente por carencia de uno de los elementos esenciales del contrato médico, cual es el consentimiento informado o en su defecto es un contrato sujeto a una condición, lo cual es la explicación detallada por parte del médico de todos los riesgos y las complicaciones antes de proceder.

En que momento debe otorgarse la explicación del procedimiento por parte del médico y en que forma?

En forma personal y punto. Como así que y punto?, no podemos entregarle un manual, brochure o un casette, un video o un link a la página de Internet del prestigioso médico o a una página especializada en el tema? Ni por las curvas se les ocurra estimados doctores, con mucho gusto le pueden entregar literatura a los pacientes para que lean y se preparen para la reunión personal con ustedes. En esta reunión quiéranlo o no,   tienen que explicar todo los que dice el manual entregado y le deben informar al cliente en palabras sencillas de que se trata la cirugía, el tratamiento, los riesgos, las complicaciones y los cuidados pre y pos operatorios.

Cuanto tiempo se deben tomar en esta cita: El tiempo que dure el cliente preguntando todo lo que no entiende. Mínimo una hora en nuestro criterio, como???? Entonces no trabajamos por sentarnos con un cliente fregón, si el tiempo prudencial de atención médica es 30 minutos máximo.

Tiene derecho el cliente a investigar en Internet y preguntarle al médico sobre lo investigado?

Ahora si nos ganamos a los pacientes que se creen médicos. Ahora resulta que tienen derecho a cuestionar nuestros procedimientos. Pues si.

El avance de la tecnología ha hecho que las verdades inmaculadas de los médicos de antaño en donde lo indicado por esta eran considerado como palabras casi divinas incuestionables, tienden a desaparecer. Las personas tienen derecho a investigar sobre su afección y el médico tiene la obligación de explicarle al paciente sobre la pertinencia de un tratamiento u otro. Es finalmente el médico quien tiene un visión completa sobre el manejo de un paciente por contar con la preparación académica necesaria. Sin embargo, esto no quiere significar que las personas no puedan investigar sobre las dolencias que los aquejan para una vez realizada su investigación puedan preguntarle al médico sobre la posibilidad de adelantar tratamientos alternativos para su patología.

Con todo lo anterior que quiero significar, que el consentimiento informado es mi criterio, uno de los puntos esenciales del acto médico.

Siendo así las cosas nunca podría dividirse el contrato de servicios profesionales o la oferta comercial de servicios en donde...........

AVANCE GUIA PRACTICA PARA DEMANDAR A UN MEDICO por MAIKEL NISIMBLAT

Abogado Universidad de los Andes Bogotá Colombia, Miembro de la Asociación de Arbitraje de Suecia, Negociador certificado Harvard Mit y Tufts.

Autor serie de Guías de la Salud

Guía Practica Para demandar a un cirujano plástico

Guía Práctica para demandar a un médico

Guía Practica para demandar a un Hospital y una EPS

Guía Practica para demandar a un odontólogo. 

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